TJSP 30/01/2012 -Pág. 390 -Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Segunda-feira, 30 de Janeiro de 2012
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano V - Edição 1113
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do Código de Processo Civil. A defesa do devedor, assim, faz-se por meio de embargos (CPC, art. 738), e a matéria veiculada
neste agravo é própria daquela sede incidental. III.Por todo o exposto, com apoio no artigo 557, “caput” do Código de Processo
Civil, em decisão monocrática, nego seguimento ao presente Agravo de Instrumento, por inadmissibilidade. P. R. Intimem-se.
São Paulo, 23 de janeiro de 2012. AROLDO VIOTTI Relator - Magistrado(a) Aroldo Viotti - Advs: Marcelle Chagas Bandoni
(OAB: 289366/SP) - Palácio da Justiça - Sala 316
Nº 9183966-03.2006.8.26.0000 (994.06.099523-3) - Apelação - Mauá - Apelante: Renato Rodrigues Costa Galvano Apelante: Prefeitura Municipal de Maua - Apelante: Juizo Ex Officio - Apelado: Hervativa Comercio Varejista de Produtos
Farmaceuticos Ltda - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO 11ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 918396603.2006.8.26.0000 Procedência:Mauá Relator: Des. Ricardo Dip (DM 26.676) Apelantes:Secretário de Finanças do Município de
Mauá Municipalidade de Mauá Apelada:Hervativa Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos Ltda - ME FARMÁCIA.
LOCALIZAÇÃO. LEI MUNICIPAL QUE ASSINOU DISTÂNCIA MÍNIMA PARA, EM REFERÊNCIA A ESTABELECIMENTOS
CONGÊNERES, A UBIQUAÇÃO DE NOVAS FARMÁCIAS. O STF, ao julgar a ADI 2.327, declarou a inconstitucionalidade,
também por vício material, da Lei paulista nº 10.307/1999 que fixou a distância mínima para a instalação de novas farmácias e
drogarias, considerando a localização de estabelecimentos congêneres. No mesmo sentido: “1. A Constituição Federal assegura
o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização do Poder Público, salvo nos casos
previstos em lei. 2. Observância de distância mínima da farmácia ou drogaria existente para a instalação de novo estabelecimento
no perímetro. Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à concentração capitalista, em detrimento do
consumidor, e implica cerceamento do exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma manifestação da
liberdade de iniciativa econômica privada” (RE 193.749). Não provimento da remessa obrigatória e da apelação. EXPOSIÇÃO:
1.Versa a espécie mandado de segurança impetrado por Hervativa Comércio Varejista de Produtos Farmacâuticos Ltda -Me
contra ato do Secretário de Finanças do Município de Mauá que, com base no disposto no § 5º do art. 30 da Lei local nº 3.272,
de 24 de março de 2000, alterada pela Lei local nº 3.815, de 20 de julho de 2005, determinou o encerramento imediato das
atividades da impetrante por se encontrar instalada sem observar a distância mínima de 300 metros em relação a outro
estabelecimento farmacêutico. 2.A r. sentença de primeiro grau, confirmando a liminar (fl. 33), concedeu a segurança (fls. 11116), para o fim de garantir à impetrante o direito ao funcionamento de seu estabelecimento comercial, independe de respeito ao
disposto na Lei Municipal impugnada, desde que respeitadas todas as demais exigências do Poder Público. 3.Do decidido, ao
par de remessa obrigatória, apelaram o Secretário de Finanças do Município de Mauá e a Municipalidade mauaense, alegando
ausência de direito líquido e certo e inexistência de alvará de localização e funcionamento. Sustenta a supremacia do interesse
público sobre o particular e acena a competência municipal para legislar sobre assuntos de interesse local, pleiteando, em
suma, a inversão do julgado (fls. 123-31) Respondeu-se ao recurso (fls. 138-42), e o Ministério Público manifestou sua falta de
interesse em intervir no feito (fl. 106-09). O feito foi distribuído à egrégia 14ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de
Justiça, ali não se conhecendo do recurso (fls. 158-60). Redistribuídos os autos, concluíram-se em 7 de dezembro de 2011 (fl.
163). É o relatório do necessário. DECISÃO: 4.Há prova documentária suficiente nos autos a caracterizar o direito líquido e
certo exigível para o mandado de segurança. O direito líquido e certo que autoriza o ajuizamento do mandado de segurança
(consta de ementa de julgado do Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal) diz respeito aos fatos. Se estes estão comprovados,
de plano, é possível o aforamento do writ. Segue-se, então, a fase de acertamento da relação fático-jurídica, na qual o juiz faz
incidir a norma objetiva sobre os fatos. Se, dessa incidência, entender o juiz nascido o direito subjetivo, deferirá a segurança
(AgR no MS 21.188). 5.O ato guerreado nesta segurança amparou-se estrita e expressamente na norma do § 5º do art. 30 da
Lei municipal nº 3.272, de 24 de março de 2000, alterado pelo art. 3º da Lei local nº 3.815, de 20 de julho de 2005: A instalação
de farmácias e drogarias obedecerá a distância mínima de raio de 300 metros entre uma farmácia e outro estabelecimento
congênere, salvo as farmácias a serem instaladas pelo Poder Público Municipal ou em convênio celebrado com os governos
Estadual e Federal. Essa norma similariza com o disposto na Lei paulista nº 10.307, de 6 de maio de 1999: A instalação de
estabelecimentos de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, em cidades com mais de 30.000
(trinta mil) habitantes, deverá respeitar a distância mínima de um raio de 200m (duzentos metros) com relação a estabelecimentos
congêneres já instalados. Na sessão de 8 de maio de 2003, o Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em votação unânime,
declarou a inconstitucionalidade, por vícios tanto formal, quanto material, da aludida Lei nº 10.307. Decota-se da ementa
correspondente: Lei Estadual n. 10.307, de 06 de maio de 1999. Fixação de distância mínima para a instalação de novas
farmácias e drogarias. Inconstitucionalidade formal. Norma de interesse local editada pelo Estado-membro. Inconstitucionalidade
material. Descumprimento do princípio constitucional da livre concorrência (ADI 2.327). Na mesma direção, ao apreciar e decidir
norma assemelhada constante da Lei paulistana nº 10.991, de 1991, o Plenário do STF decidiu: 1. A Constituição Federal
assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização do Poder Público, salvo nos
casos previstos em lei. 2. Observância de distância mínima da farmácia ou drogaria existente para a instalação de novo
estabelecimento no perímetro. Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à concentração capitalista, em
detrimento do consumidor, e implica cerceamento do exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma
manifestação da liberdade de iniciativa econômica privada (RE 193.749). Ainda nesse sentido, ao não conhecer de recurso
extraordinário interposto pela Municipalidade de Joinville, o Supremo Tribunal Federal já assentara: AUTONOMIA MUNICIPAL.
DISCIPLINA LEGAL DE ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. LEI MUNICIPAL DE JOINVILLE, QUE PROÍBE A INSTALAÇÃO DE
NOVA FARMÁCIA A MENOS DE 500 METROS DE ESTABELECIMENTO DA MESMA NATUREZA. Extremo a que não pode levar
a competência municipal para o zoneamento da cidade, por redundar em reserva de mercado, ainda que relativa, e,
conseqüentemente, em afronta aos princípios da livre concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade do exercício das
atividades econômicas, que informam o modelo de ordem econômica consagrado pela Carta da República (art. 170 e parágrafo,
da CF) (RE 203.909). Lê-se ainda em decisão do egrégio Supremo Tribunal Federal: DECISÃO COMÉRCIO - FUNCIONAMENTO
- HORÁRIO - ISONOMIA - DISCIPLINA MUNICIPAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRECEDENTE - AGRAVO PROVIDO. 1.
O extraordinário cujo trânsito busca-se alcançar versa sobre a constitucionalidade de decreto municipal, mediante o qual
determinou-se o horário de funcionamento e plantões de farmácias, vedando a abertura dos estabelecimentos que não estejam
escalados para o plantão. 2. Em hipótese análoga à dos autos, o Pleno decidiu haver o Município, ao estabelecer a distância
mínima a ser observada para a instalação de farmácias, criado verdadeira reserva de mercado (Ag 314.796). 6.A propósito,
quanto ao tema, invocam-se os cônsonos seguintes julgados deste Tribunal de Justiça: INSTALAÇÃO DE FARMÁCIA/DROGARIA
LEI MUNICIPAL QUE CRIA RESTRIÇÃO TERRITORIAL. Não pode a legislação regulamentadora do direito de livre iniciativa
criar proibições irrazoáveis. A pluralidade de oferta beneficia a população, atendendo, em última análise, ao interesse público
primário. Direito líquido e certo presente. Precedentes Sentença concessiva da ordem mantida. Preliminar afastada. Recurso
improvido. (AC 9160006-18.2006.8.26.0000 Des. MOACIR PERES) Mandado de Segurança - A Lei Municipal que impõe restrição
à construção de farmácias e drogarias no raio de 300m uma das outras representa ofensa aos princípios constitucionais da livre
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º