TJSP 06/08/2021 -Pág. 1264 -Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 6 de agosto de 2021
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XIV - Edição 3335
1264
que iriam passar vergonha e que não resultaria em nada, então achou melhor não ir. Esclareceu que seu irmão Adriano, hoje
falecido, foi quem presenciou os abusos. Asseverou que Gabriel fez um buraco na porta do banheiro para observá-la durante o
banho. Adriano tampava o orifício, que constantemente aparecia aberto. Em algumas oportunidades, Gabriel ejaculou em sua
perna. Realçou que quando era menor ele a forçava a tirar a roupa e a tocava. Gabriel nunca deixou marcas em seu corpo. Não
contou para Lizabete sobre os abusos por sentir vergonha. Disse que, a pedido de Paula, já escreveu carta pedindo para
Gabriel voltar para casa. A discussão entre Adriano e Gabriel ocorreu em razão deste não querer mais que o jovem morasse
com a família (mídia). Lizabete dos Santos, avó da ofendida, narrou que, quando a menina lhe mostrou a calcinha com esperma,
disseque ligaria para o genitor dela para que pudesse acionar a polícia. A menina pediu para que não ligasse, afirmando sentir
vergonha. Assim, a depoente, telefonou para uma de suas filhas, que a orientou a guardar a roupa em um saco plástico.
Esclareceu que a vítima decidiu revelar a ação delitiva após ver o irmão acidentado ser jogado ao chão e ser agredido por
Gabriel durante uma discussão. A vítima lhe contou que no meio da noite Gabriel dirigia-se até cama dela e passava a mão em
seu corpo. A menina disse também que relatava os fatos à mãe. A ofendida ainda relatou ter acordado com Gabriel em cima dela
e que ele fez um buraco na porta do banheiro para visualizá-la tomando banho. Contou que a menina tem medo de Paula.
Realçou ter contado para Paula sobre o sêmen encontrado na calcinha menina. Em decorrência, Paula mandou Gabriel embora,
que voltou em uma semana. A menina lhe contou que Gabriel a abusava desde os oito anos. Disse que a ofendida desejava ir
morar com o genitor, mas ficava consternada em deixar Paula sozinha, pois esta também tem medo de Gabriel (mídia). Márcia
Cristina de Paula Gabriel, madrasta da vítima, esclareceu que a menina, após relatar os abusos na Delegacia de Polícia, ficou
constrangida em contar os fatos ao genitor, que pediu que a depoente conversasse com ela. No dia seguinte, perguntou à
menina, que relatou os abusos sexuais sofridos. A vítima lhe detalhou que acordava durante a noite com Gabriel fazendo carícias
em seu corpo; já havia acordado com o rosto molhado; por duas vezes, despertou com Gabriel em cima dela, pedindo que o
deixasse prosseguir com o ato; que relatava os fatos à mãe, que dizia que bastava uma conversa para resolvera questão; que
encontrou uma calcinha com espermas, que contou para mãe, que novamente disse bastar uma conversa. A menina contou
ainda que, por várias vezes, quando tinha entre oito e nove anos, Gabriel deitava em cima dela e quando levanta havia espermas
em suas pernas. Nesses episódios, ambos estavam nus. A ofendida disse ter narrado, pelo menos três vezes, os fatos à Paula,
mas somente no episódio da calcinha ela se separou de Gabriel por uma semana. Afirmou que a menina é retraída e tímida e,
em razão dos fatos, fez tratamento psicológico. Destacou que as funcionárias da escola chamava o genitor da menina e o
orientava a retirá-la da casa da mãe, sob o argumento que havia algo estranho com a criança. O genitor propôs ação pedindo a
guarda da menina, mas não obteve êxito. Pontuou que o irmão da menina relatava achar estranho as brincadeiras de Gabriel
com ela. Asseverou que a ofendida não é de mentir. Contou que a menina tem medo de Gabriel e de Paula (mídia). Isabela
Carolina Ferreira, contando com 15 anos de idade, acompanhada de sua genitora, disse ser amiga de escolada vítima, que lhe
contou ter encontrado uma calcinha com esperma, sendo orientada pela avó a aguardar a peça íntima. Em data posterior, ME
relatou que, após perícia, foi constatado que se tratava de esperma. Asseverou que ME não gostava de ficar próxima a Gabriel
(mídia). Davi Alexandre Tavares, contando com17 anos de idade, acompanhado de seus pais, narrou que foi namorado da
vítima, que o relatou ter sido abusada sexualmente por Gabriel, detalhando que ele retirava a roupa dela à força. Destacou que,
quando Adriano estava hospitalizado, a ofendida lhe disse ter medo de ficar sozinha em casa com Gabriel e Paula (mídia). Rita
de Cássia Felix da Silva,Vilma Eva Geribola Guido, Ângela Aparecida Capellarie Fabrício Rogério Ramos do Prado, testemunhas
de defesa, de forma uníssona, disseram que sempre tiveram contato com a família e que nunca notaram nada de anormal. A
menina não demostrava ter medo do casal. Nunca souberam de abusos sexuais (mídia). Jéssica Aparecida da Silva Monteiro,
testemunha de defesa, disse que nunca soube nada que desabonasse a conduta dos acusados (mídia). Pois bem. A ofendida
sempre apontou Gabriel como autor dos abusos sexuais, afirmando ter relatado as investidas à Paula, que nada fez. Como se
observa, a palavra da vítima, de sua avó materna, de sua madrasta, do ex-namorado, as declarações junto ao Conselho Tutelar
e o exame psicossocial evidenciam a autoria pelo recorrente, haja vista que todos esses elementos de prova não têm contradição
quanto à essência dos abusos. Em tema de crimes sexuais, intencionalmente praticados na clandestinidade, longe dos olhos
alheios, a palavra das vítimas assume especial relevância na elucidação dos fatos e na identificação dos autores, máxime
quando em sintonia com os demais informes probatórios (...) De exigência de comprovação de dolo, no que tange à conduta da
corré Paula, não há que falar. Na conduta comissiva por omissão ou omissiva imprópria, prevista no artigo 13, § 2º, alínea a, do
Código Penal, o agente, que tem dever de cuidado, proteção ou vigilância, responde pelo resultado que não evitou, mas que
devia e podia ter evitado. (...) Restou evidenciado o elemento volitivo, que se extrai do consentimento da acusada quanto ao
resultado, na forma de dolo indireto. Válido lembrar que, nessa roupagem, não necessariamente, o resultado precisa ser aceito
pelo agente, apenas estar no plano do provável. A acusada tomou conhecimento dos fatos por reclamações de METGC e se
omitiu, o que possibilitou que a menina fosse abusada em outras oportunidades, ações que a ré deveria e poderia ter evitado.
Submetida a estudo psicológico (fls.107/110), a vítima, além de confirmar os abusos praticados por Gabriel, narrou a omissão
de sua genitora, Paula, sendo constatado a presença de profundo desamparo vivido por Maria Eduarda, quando sua mãe,
embora tenha brigado com seu companheiro quando soube do ocorrido, reatou o relacionamento, trazendo-o novamente para
morar em sua casa, onde os abusos continuaram a acontecer. A psicóloga certificou ainda que a experiência vivida por Maria
Eduarda provocou sentimentos de desamparo, trazendo consequências dolorosas que deixaram marcas de sofrimento em seu
desenvolvimento psicossocial, com diferentes consequências no curso de sua vida (fls. 465/482 autos originários). Inexistem
fundamentos à modificação do Decisum. Do mesmo modo, não pairam dúvidas de que a peticionária contribuiu à prática
delituosa, em razão da omissão ao dever de cuidado, espancando a tese de participação de menor importância (CP, art. 29, §
1º). No que tange à dosimetria, reconhecimento da continuidade delitiva e modalidade prisional, melhor sorte não se lhe reserva,
porquanto amplamente fundamentados em ambas as instâncias. Confira-se: Pelo crime de estupro de vulnerável por omissão,
fixo a pena em 8(oito) anos de reclusão. Ausentes atenuantes ou efeitos destas, notadamente diante da súmula 231 do E. STJ.
Ausentes agravantes em relação a esta ré, pois não se pode dizer que se prevaleceu de relação doméstica para permitir que os
crimes continuassem, omitindo-se a respeito. Aliás, o fato de ser a genitora da vítima, coabitar com ela e exercera guarda,
integra a tipicidade normativa por extensão, necessária à configuração da omissão imprópria, de modo que a agravante
representaria bis in eadem. Ausentes causas de diminuição e aumento de pena com relação a esta ré. A exemplo do que
argumentado a respeito da agravante prevista na alínea f, inciso II, do art. 61 do Código Penal, também é imperioso o decote da
causa de aumento capitulada na denúncia, consistente no art. 226, inciso II do Código Penal (ascendente da vítima), na medida
em que a condição da ré como garante legal funciona como elementar do tipo penal, configurando flagrante bis in idem. Ou seja,
não fosse a ré genitora-ascendente da vítima ou mesmo que não estivesse com a guarda no exercício do poder familiar, sequer
ostentaria a condição de garante e teria o dever legal de impedir o resultado, de modo que a causa de aumento em questão se
afigura manifestamente inadequada ao seu caso. Nos termos da pretensão ministerial, inegável que os diversos crimes
ocorreram em continuidade delitiva, porque são da mesma espécie, praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, embora
não no mesmo dia, mesmo local e com o mesmo modus operandi, pelo que aplico a regra prevista no art. 71, caput, do CP,
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º