TJSP 04/08/2022 -Pág. 3792 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 4 de agosto de 2022
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I
São Paulo, Ano XV - Edição 3562
3792
por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar “. Questiona-se a legalidade da incidência do imposto de renda na verba,
pois com natureza indenizatória. A “Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar” (DEJEM) é gratificação
criada e regulamentada pela legislação aos integrantes da Polícia Militar do Estado [Lei Complementar Estadual nº 1.227/2013
| “Institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM, aos integrantes da Polícia Militar do
Estado, e dá providências correlatas”]. É dicção da lei. “Fica instituída a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho
Policial Militar - DEJEM aos integrantes da Polícia Militar do Estado, em exercício nas Organizações Policiais Militares” [artigo
1º da legislação]. Compreende pagamento pelo serviço extraordinário, fora da jornada de trabalho do policial: “A DEJEM
corresponde a 8 (oito) horas contínuas de atividades de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, da área de saúde,
de bombeiros e de defesa civil, fora da jornada normal de trabalho policial, limitada à execução de, no máximo, 10 (dez) diárias
mensais”, e são atividades facultativas aos policiais militares, independente da área de atuação [parágrafos 1º e 2º do artigo 1º
da lei citada]. Evidencia-se a natureza jurídica do benefício como gratificação: “Gratificações são vantagens pecuniárias
atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança,
salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que apresentem os encargos
pessoais que a lei específica (gratificações pessoais). As gratificações de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da
Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens
transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua
percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida ‘são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos
proventos porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas” [Hely Lopes Meirelles, “Direito
Administrativo Brasileiro”, Editora Malheiros] (grifo nosso). A “Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial
Militar” é gratificação de caráter “propter laborem” e é voluntária. Dada a voluntariedade e não generalidade da gratificação, não
integra ou se incorpora aos vencimentos. Dispôs-se sobre a incorporação e forma de cálculo: “A diária de que trata esta lei
complementar não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de
quaisquer vantagens pecuniárias e sobre ela não incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica” [artigo 3º da
lei]. A habitualidade verificada, quanto ao recebimento da vantagem, não decorre de obrigação imposta pela Administração, mas
sim de escolha feita pelo próprio policial militar. É a jurisprudência. “Apelação. Ação declaratória do direito à incorporação de
gratificação de atividade DEJEM, c.c. condenação em dinheiro de diferenças salariais. A Diária Especial por Jornada
Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM), foi instituída pela LC n° 1.227/2013. Gratificação de caráter “propter laborem”
e voluntária, à medida que a participação do policial militar decorre de sua expressa manifestação de vontade. Dada a
voluntariedade e não generalidade da gratificação, acertada a vedação da incorporação, nos termos do artigo 3º, da LC nº
1.227/2013. Aplicação do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sentença que julgou
a ação improcedente, mantida. Recurso do autor, improvido” [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação
Cível nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 11ª Câmara de Direito Público, Des. Marcelo L Theodósio, Data
do Julgamento: 09/06/2015]. No mesmo sentido decisão do Tribunal de Justiça: “Servidor Público Estadual. Policial Militar.
Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM. Pretensão de recebimento dos reflexos da
DEJEM sobre 13º salário, férias e terço constitucional, além de diárias de alimentação. Gratificação instituída pela LC n°
1.227/2013, de caráter “propter laborem” e voluntária, que não se incorpora aos vencimentos. Precedentes. Sentença mantida.
Recurso improvido” [Apelação Cível nº 1004931-17.2019.8.26.0114, Comarca de Campinas, 2ª Câmara de Direito Público, Des.
Claudio Augusto Pedrassi, Data do Julgamento: 16/08/2019]. Não há ilegalidade do preceito sobre sua incidência, pois respeitase a voluntariedade do servidor, não sendo extensiva a todos os integrantes da carreira policial. Salientou-se no corpo do v.
acórdão [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo,
Des. Marcelo Theodósio, Data do Julgamento: 09/06/2015]: “Não perdura, o argumento de que a voluntariedade do serviço seria
apenas ficta, nos termos do art. 2º, §2º, 1 da Lei Estadual nº 10.291/68, uma vez que o aperfeiçoamento da obrigatoriedade, por
conta da publicação da escala de serviço, constitui apenas uma garantia necessária ao bom andamento da atividade
administrativa planejada, já que uma vez tenha o policial expressamente se comprometido a trabalhar naturalmente não poderá
voltar atrás sem justificativa plausível. Cumpre-se salientar, que a habitualidade não decorre de uma obrigação imposta pela
Administração por conta de grande volume de serviço, ou de cumulação de outras funções, mas simplesmente de uma escolha
pessoal do policial militar” (grifei). A imposição, ou melhor, a incidência do imposto de renda é de competência da União [artigo
153, inciso III, da Constituição Federal] e o tributo é informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da
progressividade, na forma da lei [artigo 153, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição]. Tem como fato gerador a aquisição da
disponibilidade da renda, econômica ou jurídica: produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de
qualquer natureza (acréscimos patrimoniais não compreendidos entre os citados para renda) [artigo 43, incisos I e II, do Código
Tributário Nacional]. A “Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar” remunera trabalho realizado fora
da jornada normal. Manifestou-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça: “incide imposto de renda sobre os valores percebidos
a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo” [Súmula 463]. A
jurisprudência tem se manifestado no sentido da atribuição da natureza de remuneração à “Diária Especial por Jornada
Extraordinária de Trabalho Policial Militar”, havendo necessidade da incidência do imposto de renda retido na fonte. Cito-a.
“Tributário. Imposto de renda. Incidência sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM.
Admissibilidade. Verba com natureza remuneratória por trabalho realizado que configura o fato gerador do tributo como benefício
pecuniário produto dele. Sentença confirmada. Recurso não provido” [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
Apelação Cível nº 1006642-89.2016.8.26.0590, Comarca de São Vicente, 7ª Câmara de Direito Público, Des. Coimbra Schmidt,
Data do Julgamento: 06/02/2018]. Ora, se a gratificação remunera trabalho realizado fora da jornada de trabalho, constitui
remuneração, e integrante do vencimento remuneratório do servidor público, é legitima a incidência do imposto de renda retido
na fonte. Esta era nossa compreensão e construção sobre o tema. Porém, houve modificação da natureza da gratificação pela
legislação, conferindo-lhe natureza indenizatória. Cita-se a lei. “A diária de que trata esta lei complementar tem natureza
indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de
quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza
tributária” [artigo 58, inciso II, da Lei nº 17.293/20 | “Estabelece medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas
públicas e dá providências correlatas”, modificando o artigo 3º da Lei nº 1.227/2013]. A gratificação foi declarada pela lei como
verba indenizatória, sem caráter de acréscimo de patrimônio. Não se qualifica mais como remuneração: é uma compensação
pela realização da tarefa extraordinária fora da jornada de trabalho pelos policiais. Diante da natureza jurídica de indenização
atribuída pela lei para a gratificação recebida pela jornada de trabalho extraordinária pelos policiais (“Diária Especial por Jornada
Extraordinária de Trabalho Policial Militar”), inviável se revela a incidência do imposto de renda. Descabe outra interpretação.
Resta análise sobre a incidência da lei, e sua modificação, ou seja, quando se realiza sua vigência (16/10/2020), pelo caráter
declaratório. Pela natureza declaratória da legislação, quando modificou a natureza da gratificação, não alcançará eventos do
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º